近日，我院法史创新工程首席专家杨一凡教授（中国社会科学院荣誉学部委员）和讲座教授朱腾教授（中国人民大学四海资讯全讯新2教授）共同主编的《重述中国法律史》（第三辑）在社科文献出版社出版。《重述中国法律史》是西北大学四海资讯全讯新2主办的全国性的法文化交流丛书，是国内外法史学者交流的平台。

《重述中国法律史》以“质疑成说，创立新说，重新认识和阐述中国法律史“为编辑宗旨。本辑收入的18篇论文，围绕重述法史的若干学术观点、对法律思想史若干术语和命题的思考、儒家法治类型、晚清民国法史佚著、唐代流刑、明清典例食货法律体系、《明会典》性质、清代律例条文的继承和演变、清代民间地权习惯与基层财税困局、南京国民政府最高法院的判例汇编和立法院之“治权”地位辨析等一系列问题，进行了深入探讨，提出新的见解。

本辑收录的论文作者中，有我院法史创新工程首席专家杨一凡教授（2篇）、法律文化研究院院长武树臣教授（1篇）、武建敏教授（1篇）、马泓波副教授（1篇）、杨怡悦副教授（1篇）、王若时博士（1篇）、丁天立博士（1篇）。

目  录

重述法史的若干学术见解 / 杨一凡

对中国法律思想史几个术语和命题的思考 / 武树臣

儒家法治类型的理论诠释

——兼及当代法治中的儒家元素 / 武建敏

晚清民国的法史佚籍与法史学 / 秦涛

“无法”之讼：传统中国治理体系中的田土细故 / 王帅一

长沙吴简所见“科”与“辛丑科”

——兼谈三国时代的法律形式 / 徐畅

表象与实相：唐代流刑探析 / 陈俊强

中晚唐御史台“外台”的成立及其实务运作 / 陈登武

《天圣令》与宋初流刑、配隶刑再探讨

——以对《天圣令·狱关令》几条令文的解读为中心 / 李云龙

《放翁家训》成书时间、真伪、校勘价值考辨 / 马泓波

明清典例食货法律体系论考 / 王若时、杨一凡

《明会典》性质考辩

——“官修典制史书”“行政法典”说驳正 / 杨一凡

清代律例条文的继承和演变

——以《读例存疑》为中心 / 孙家红

清代民间地权习惯与基层财税困局：以闽台地区一田多主制为例 / 赖骏楠

外张内弛的恐怖平衡？

——18世纪清政府管制与查拿讼师的制度性分析 / 邱澎生

江户时代幕藩体制下纪州藩对明律例的受容 / 杨怡悦

南京国民政府最高法院的判例汇编与实效 / 刘昕杰

南京国民政府立法院之“治权”地位辨析 / 丁天立

论文提要

《重述中国法律史》第三辑由18篇研究成果组成，现将各研究专题的内容提要述后。

重述法史的若干学术见解

杨一凡

对关于法史学科发展的重大前沿课题开展研讨，形成共识，是重述法史、创新学科理论的首要任务。本文就中华法系、法律体系、食货法律、“律”的功能和法律地位的变迁、“例”的演进、重述中国法律思想史、传统法律是否儒家化、唐以后律学是否衰败、古代地方法制、民间规约、如何正确评析古代司法制度、古代“司法判例制度”说能否成立等18个专题研究中的疑义、争议及需要探讨的问题，提出新见。

对中国法律思想史几个术语和命题的思考

武树臣

客观准确地表述术语和命题中的内涵，是中国法律思想史研究的基本建设。为了克服目前法律思想史研究中使用概念混乱、各是其义的问题，作者建议以古代思想家创始的本义为依据，对若干概念进行调整，即以“人政”代替“人治”，“德政”代替“德治”，“先例法”代替“判例法”，“制定法”代替“成文法”，“集权君主政体”替代“封建专制”，“古老礼俗刑法典化”代替“中国法律儒家化”，“礼法合一”代替“儒法合流”，并对“礼治”“法治”“礼法”“道法”的概念提出自己的理解。

儒家法治类型的理论诠释——兼及当代法治中的儒家元素

武建敏

根据法治类型学的基本原理，在传统中国社会存在着多种法治类型，而儒家思想的理论与实践同样孕育了一种法治类型。儒家法治类型具有一种完全不同于法家的内在特征，法治道德主义、法治伦理主义和法治实质主义乃是儒家法治类型所具备的三个最为重要的特征。在现代法治中儒家元素依然是存在的，但儒家对现代法治的影响与构造更多地是体现在法治行动的世界，而不是静态的文本世界当中。儒家思想的法治元素彰显了法作为实践智慧的重要价值，这在当代中国法治研究中是一个值得认真对待的问题。

晚清民国的法史佚籍与法史学

秦涛

近代意义上的法史学发轫之作是1881年美国传教士丁韪良撰《中国古世公法论略》，较学界公认的梁启超法史论著早二十余年。除了来自西方的法学与转舶于日本的法制史学以外，中国法史学的形成自有其本土的渊源，包括经学义理、汉学考据、法制政术三大学源。清末民国的法史教科书多以旧学打底、附会外来的新学，呈现出杂糅的过渡样态。民国法史学曾尝试引进西方社科理论，亦曾撰写出高水准的学科综述。但这些尝试均因偶然原因而中辍。重访晚清民国的法史佚籍，可以揭示学术史更丰富的面相与更多样的可能。

“无法”之讼：传统中国治理体系中的田土细故

王帅一

以现代法学知识体系来解读中国传统民事法律及审判，在对中国传统法典中几乎不涉及的细故问题作出很多阐释性理论贡献的同时，也产生了不少令人困惑与争论不休的问题，遮蔽了中国固有法文化的重要内容。如果要认识传统中国的细故问题，需要从“法”（刑）与契约的文化源头进行分析，并结合有关“细故”的语言表达一体化考察。将此问题还原至传统中国国家治理体系中，我们可以发现“细故”问题并非今日理论之下的民法问题，甚至也很难说其为传统中国人心目中的法律问题。传统中国在处理“细故”纠纷时将其置于州县以下，采取礼义教化而非依法审判的策略来解决此类“做人”的问题，是中国文化塑造的结果。

长沙吴简所见“科”与“辛丑科”——兼谈三国时代的法律形式

徐畅

“科”在汉代可否作为独立的法律形式，是秦汉法制史研究的一桩公案。论者对科在汉末三国的发展态势都给予积极评价，主要基于曹魏“难以藩国改汉朝之制”，颁行新科的立法活动；由于文献记载阙如，孙吴立法活动与法律形式的真相，长期以来不为人知。长沙走马楼三国吴简是目前发现数量最大的一批孙吴出土文献，其中不仅有与“科”相关的资料，还保存了“辛丑科”的遗文。本文对吴简中所见科的形态、性质进行分析，指出其以孙权制诏为法源，承担刑罚、教化功能；重点考察了作为许迪割米案量刑依据的“辛丑科”的命名与颁行时间，推测其或即嘉禾三年（234）七月辛丑日孙权颁布的以止盗为旨的科令，具有明确的立法化倾向，但很难视为大型法典。如果说曹魏“甲子科”是汉魏间敕例编纂立法化的开篇，则孙吴“辛丑科”踵继其后，犹树一帜。

表象与实相：唐代流刑探析

陈俊强

拙稿一方面分析唐代流刑的法定规范，另一方面探讨其具体执行与调整，借此一窥纸上的法律与实践下的法律、表相与实相之间的落差，并进一步探析流刑在五刑中的独特地位与角色。唐制或许在武德元年制定新格时即已确立，其惩罚内容可归纳为“终身远逐”“有期劳役”“强制移居”“妻妾从流”等四项。但官人享有优待，通常是不必真流和真役。流人至配所后，其强制徙逐的处罚已然执行完毕，故依律纵逢恩赦亦不得放归故里。流刑最为核心的元素无疑是“远逐”与“劳役”，变化调整大体上亦是围绕此二项元素而展开，只是调整的方向一为刑罚的加重，如“加役流”、量配边要远恶之地、“长流”、加杖等；一为流人的放免，如大赦、量移、六年刑期等。流刑是五刑中唯一的复合式刑罚，可能牵连到家族成员一并受累，且不在本县或本州岛执行，乃借由“想象”来贯彻儆戒众人之精神，从而达到“戒千万人”的目的。此外，流刑长期摆荡在正刑和代刑之间，是兼具“恩”与“刑”两种既矛盾又统合性格的刑罚。

中晚唐御史台“外台”的成立及其实务运作

陈登武

唐代中叶以后，地方藩镇出现了带宪衔的僚佐，称为“外台”。惟唐人用语中的“外台”却又多指地方州县长官，因而产生歧异，至学者或多有误解。本文首先厘清“外台”用语，从而考察御史台“外台”的形成经过；其次透过实务运作了解“外台”在地方监察与司法上所扮演的角色，并进一步讨论“外台”的藩镇地方僚佐与中央御史台的实际关系；最后尝试说明“外台”在中央与地方关系上所扮演的角色及其意义。

有学者认为安史之乱以前就有藩镇节度使带有御史台官员的头衔（如兼任御史大夫等），而主张外台出现时间颇早。问题是：节度使兼御史大夫、御史中丞，能算外台官员吗？本文认为节度使不属于外台官员，朝廷赐与节度使御史大夫头衔只是为了荣宠他们，并没有实务上的意义。真正的外台官员并非如此。所谓“外台”御史应该包含地方的度支、盐铁、户部司所属的“监院御史”（或“三院御史”）与道府参佐带宪衔的“使下御史”。他们在地方上具有监察权，同时也拥有司法权。外台官员如果表现良好，得以迁至中央的御史台任职。正因如此，“外台”在一定程度上具有牵制或监督地方藩镇的功能。不过，晚唐“外台”官员出现腐败现象，加上中央政权逐渐衰微，“外台”也丧失其功能。

《天圣令》与宋初流刑、配隶刑再探讨——以对《天圣令·狱关令》几条令文的解读为中心

李云龙

唐宋之际，伴随着社会的深刻变革，传统法律体系和刑罚制度也发生了剧烈变化，其中之一即是以流刑为代表的迁徙刑。从唐中后期到宋初，流刑的执行方式与唐初流刑确立时存在很大不同，特别是在宋代折杖法推行后，原有的流刑已失去强制迁徙的性质，配隶、编管等刑罚逐渐成为实质流刑的代表。但新旧制度的转换并非一蹴而就，混合与交融成为这一历史时期刑罚执行的鲜明特征。《天圣令·狱官令》中沿用的唐令框架及配流、流配等词语，为考察宋初流配制度的演变提供了重要线索。在宋制背景下，宋10、宋15等令文已不再是唐令原意，而是有针对性地进行了修改，以适用于新的司法实践。与此同时，新制的推行对配流、流配等传统法律词语的运用也产生了深刻影响。

《放翁家训》成书时间、真伪、校勘价值考辨

马泓波

陆游的《放翁家训》是研究宋代家训的基本资料之一。现存丛书集成初编本和知不足斋丛书本，明《水东日记》、清《读礼通考》都有转录。《放翁家训》虽然已被学术界重视和利用，但仍然存在问题，如其成文时间、是否是伪作等问题就值得进一步探讨。经考证，《放翁家训》并不是伪作，《绪训》只是《放翁家训》中的一部分；《放翁家训》全文应为陆游嘉泰四年所作，时年作者80岁；《放翁家训》对《宋史·陆游传》《水东日记》《读礼通考》的相关内容有一定的校勘价值。

明清典例食货法律体系论考

王若时、杨一凡

古代食货法律体系是国家法律体系的分支之一。明清是古代食货立法最为发达的时期，也是食货法律体系臻于成熟的时期。明清典例食货法律体系从创立到不断完善，经历了三个发展阶段。明洪武朝初创的以《诸司职掌》户部为纲，食货例为目的食货法体系，历经八帝，行用百余年之久。首部《明会典》颁行后，食货法律体系的内容构成，演进为以《会典》户部为纲、以食货例为目，至明末未改，并为清顺治、康熙、雍正、乾隆四朝所沿袭。乾隆四十一年《户部则例》的颁行，标志着以《会典》户部为纲、以《户部则例》为基本法、以食货例为“变通法”新食货典例法律体系的定型。食货立法无论是立法总量，还是在国家治理中的重要性，都远远超过刑法。要全面揭示明清法制的面貌，必须重视食货立法和食货法律体系的研究。

《明会典》性质考辩——“官修典制史书”“行政法典”说驳正

杨一凡

如何看待《明会典》的性质？学界长期存在争议，代表性观点有“官修典制史书”说、“行政法典”说，两说各讲各话，并行流传。然考察《明会典》的纂修宗旨、典文构成、《会典》事例的性质和功能、《明会典》是否行用等问题表明：“增修《诸司职掌》，成一代画一经常之典”是《明会典》编纂的动因；正德《会典》典、例分述，典文以整合的祖宗成法有效条款为核心内容，事例由精心删定的现行事例和仍适合行用、参用的先年事例构成；万历《会典》典、例一体合编，所有条款都提升为“经久常行之法”。《明会典》全面规范国家的各项基本制度，具有最高法律效力，被明人称为“大经大法”，其颁行后广泛行用。“官修典制史书”说混淆了法典与史书编纂目的、方法的不同，忽视了《明会典》的法律效力和长期行用的史实，“行政法典”说忽略了《大明律》有458条列入《明会典》的史实，两说均难成立。

清代律例条文的继承和演变——以《读例存疑》为中心

孙家红

清代律例条文数目繁多，兼以历时漫长、变化较多，不仅当时法界人士难以完全掌握，更为今人展开相关研究留下诸多难题。晚清刑部尚书薛允升所撰《读例存疑》是清代律学代表作，为解决上述问题提供了一个很好的文本。通过对《大清律例》律文和例文展开数据统计分析，并借鉴较成熟的成文法理论，可以发现学界“清律即明律翻版”等成说并不准确。清代律例条文变迁过程较为复杂，清初对明律有较大幅度的改造更新，同治九年以后还有数次例文修订，并非一成不变。

清代民间地权习惯与基层财税困局：以闽台地区一田多主制为例

赖骏楠

以一田多主为代表性制度的清代民间复杂地权习惯，对清代基层治理和财税收入构成长期困扰。据代表精英官僚视角的《福建省例》，福建省级精英官僚对一田多主制在名义上持彻底否定态度，但在田赋征收工作中允许根据地权现状进行变通操作。台湾地区淡新档案显示，基层官府完全承认一田多主的事实，并对田面主/小租主的习惯性利益予以保护。由大小租制引发的复杂抗租纠纷，导致基层官员疲于应付相关词讼，并面临来自田底主/大租主的抗缴田赋压力。作为官有土地的屯田，也援用民间的大小租制，进而导致官方在面对屯田小租权频繁流转局面时，难以征收作为大租的屯租。刘铭传在19世纪80年代后期开启的财政整顿运动，并未改变大小租制这一根本地权格局，反而令租佃关系、租税关系更为复杂。中国民法近代化运动中“物权法定”原则的确立，实际上有助于化约民间地权的复杂性，便于政府的管理与征税，从而服务于国家建设这一历史任务。

外张内弛的恐怖平衡？

18世纪清政府管制与查拿讼师的制度性分析

邱澎生

本文分析十八世纪清代中央政府立法加强取缔讼师的过程与内容，并以汪辉祖任官湖南查拿讼师的经过检视地方官在奉命加强查缉并严惩讼师过程中的一种特殊心态。地方官员确实感受到十八世纪中央政府要求严拿讼师的压力，而讼师也在查拿讼师的外部压力下更加需要谨言慎行；但是，因为某些特殊的制度，地方官查拿讼师时，也自知最好不要超越某条无形界线，这是地方官与讼师处于“外张内弛”状态的一种恐怖平衡。在上控、京控等司法制度运作背景下，以及民众可检举官员税务征收失当等考核压力下，一些深识此中利害关键的讼师，乃得以具备某种“挟制”官员的能力，从而使地方官不愿也不敢对讼师逼压过甚。即使是中央政府，在维系“申雪冤枉”法律核心价值观的作用下，也很难因为需要查拿讼师而缩小京控、驰审中讼师可能介入的司法空间。这是一个特殊的制度框架，在此框架中，中央政府、地方政府与讼师，各有其份所当为之事，也各有其适宜遵守之底线，这可谓清代中期查拿讼师事件的制度性环境。

江户时代幕藩体制下纪州藩对明律例的受容

杨怡悦

在江户时代的幕藩体制下，德川幕府和地方上的诸藩分别在不同程度上受容了中国明清时期的律例。其中，纪州藩是江户时代中国法研究的起点，其藩儒创作了以《大明律例谚解》《大明律例译义》为代表的明律例译注作品；五代藩主德川吉宗早年即热衷于对明清律例的研习，继任幕府将军后则进一步推动了全国性的享保明律例研究活动和法律改革；而到了江户时代中晚期，纪州藩又借鉴明律制定了其藩法典《国律》。通过对幕藩体制下的纪州藩受容明律问题进行研究，无疑可以管窥整部江户时代中日法律交流史。

南京国民政府最高法院的判例汇编与实效

刘昕杰

与大理院时期不同，国民政府最高法院时期的判例汇编是在成文法典陆续颁行的背景下进行的。在造法功能向释法功能转变的背景下，判例仍是最高司法机关行使法律解释权的重要方式。由于官方判例汇编不及时，国民政府时期出现了大量的民间判例汇编，因对判例的界定不清，不同的判例汇编也呈现出内容的差异。为了法官适用便捷，判例汇编大多将判例的裁判要旨摘录、拆分、重组，并以现行法律条文为体例，将最高法院判例的裁判要旨法条化、体系化，形成了事实上的法律补充规则体系。这种汇编方式强化了判例的适用便利，但遮蔽了判例的司法特征，判例之于成文法的实践优势并未得到彰显。在司法实践中，最高法院判例对下级法院审理同类案件虽仍具拘束力，但其实效已远不如大理院时期。随着成文法典的日益完善，判例在近代中国影响力的日益衰减也是大势所趋。

南京国民政府立法院之“治权”地位辨析

丁天立

立法院作为南京国民政府时期最高立法机关，是国民党结束“军政”开启“训政”之时所建立的五院制政府中执掌“治权”的重要职能机构，也是晚清民国以来，推动中国收回“治外法权”以实现司法独立和法制近代化的关键一环。基于孙中山先生借立法院的组织架构设定的整个国民政府的政治体系，以及国民党“训政”时期的政权统治形势，立法院成立初期在整个国民政府立法体制中的定位就直接反映了国民党政权在处理立法冲突之时的政治取向。通过对立法院职权设定和具体运作方面的实证分析发现，立法院实际上已经颠覆了孙中山先生所谓“宪政民意机关”这一预设，经过胡汉民等人的改造，已然成为国民党“司法党化”下的行政立法机关。